Изменения в законодательстве об иностранных инвестициях, направленные на новое регулирование отношений, связанных с деятельностью на территории РФ представительств и филиалов иностранных компаний, встретили положительную реакцию со стороны многих юристов. Действительно, нормативный материал, посвященный данному вопросу, который ранее содержался в таких нормативных актах, как «Регламент исполнения процедур аккредитации филиалов и представительств иностранных юридических лиц в федеральном государственном учреждении «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации», наконец нашел свое отражение в федеральном законе – объем статьи 21 Федерального закона N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» увеличился почти в 8 раз, а сама процедура аккредитации филиалов и представительств по большей части была урегулированы приказами ФНС, имеющей богатый (хоть и противоречивый местами) опыт регулирования массовых стандартных регистрационных процедур – в первую очередь, регистрации юридических лиц. В той части, в которой нововведения законодательства способствуют укреплению правовой определенности, такие нововведения можно только приветствовать.
Вместе с тем, ряд загадочных институтов, связанных с аккредитацией филиалов и представительств, перекочевал в новый порядок, пусть и претерпев изменения, но сохранив присущий им коллизионный флер. Одним из таких институтов является персональная аккредитация иностранных работников представительств и филиалов иностранных компаний, которая ранее осуществлялась как ГРП, так и торгово-промышленной палатой РФ, а теперь целиком отдана на откуп ТПП РФ. Одной из проблем, связанных с правилами о персональной аккредитации, является их слабая увязка с нормами миграционного законодательства.
Так, статья 15.1 Закона РФ N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» устанавливает необходимость получения персональной аккредитации иностранными гражданами, приглашаемыми для работы в филиале или представительстве иностранной компании. Статья 25 Федерального закона N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в качестве лица, по ходатайству которого может быть выдано приглашение на въезд в РФ, указывает филиалы и представительства аккредитованных иностранных коммерческих организаций, в случае приглашения данными филиалами, представительствами иностранных граждан в целях осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации. На первый взгляд напрашивается вывод о том, что персональная аккредитация является необходимым условием для получения приглашаемым иностранным гражданином рабочей визы на въезд в РФ – однако утвержденный Приказом ФМС России от 30.10.2013 N 430 Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению, выдаче, продлению срока действия и восстановлению виз иностранным гражданам и лицам без гражданства не указывает документы, подтверждающие персональную аккредитацию иностранного гражданина в ТПП, ни в исчерпывающем перечне требуемых для предоставления государственной услуги документов, предоставляемых заявителем, не в исчерпывающем перечне документов, находящихся в распоряжении государственных органов, участвующих в оказании услуги.
Конечно, это противоречие может быть просто следствием временного регулятивного лага. Вместе с тем, ситуация, в которой либеральный административный регламент учреждения противоречит более строгому федеральному закону, создает, пожалуй, максимальную правовую неопределенность для заявителя. Ни для кого не секрет, что отечественный правоприменитель оказывается (по различным причинам – историческим, социокультурным, а то и просто коррупционным) очень чуток к любым основаниям для любого отказа; не менее известно уважение чиновничества к руководящим правилам, обратно пропорциональное положению таких правил в иерархии нормативных правовых актов – вес должностной инструкции и Конституции РФ при разрешении конкретного вопроса несоизмерим. Таким образом, непредсказуемым кажется исход внутреннего противостояния между приверженностью внутриведомственному регламенту и возможностью отказать в оказании государственной услуги на законном основании – а это означает, что филиал, желающий пригласить иностранного работника, не связываясь с непрозрачными и дорогостоящими процедурами персональной аккредитации в ТПП РФ, оказывается в подвешенном состоянии, попав в зависимость от туманной дискреции чиновника.
Не менее сложным представляется вопрос о связи персональной аккредитации в ТПП РФ с получением иностранным гражданином разрешения на работу в филиале или представительстве иностранной компании. По общему правилу, для осуществления трудовой деятельности на территории РФ иностранному гражданину необходимо получить разрешение на работу; работодатель же, привлекающий иностранных граждан, обязан получить разрешение на использование иностранной рабочей силы. Казалось бы, именно для решения вопроса о получении разрешения на работу и должна использоваться персональная аккредитация работника – однако ни Федеральный закон N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ни утвержденный Приказом ФМС России от 30.10.2014 N 589 «Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства» не содержат требования о предоставлении сведений о персональной аккредитации ни для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, ни для получения разрешения на работу.
Впрочем, законом все же предусмотрена ситуация, в которой персональная аккредитация работника требуется для осуществления трудовой деятельности на территории РФ. Речь идет о правиле, установленном в подпункте 9 пункте 4 статьи 13 данного Закона, которое устанавливает, что не требуется получение работодателем разрешения на привлечение иностранных работников, а работником – разрешения на работу в случае, если иностранный гражданин, является аккредитованным работником аккредитованного в установленном порядке на территории Российской Федерации представительства иностранного юридического лица, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Данное правило, однако, само по себе порождает большое количество вопросов. Первый из них – распространяется ли это правило только на представительства, не затрагивая филиалы, или же его можно толковать в расширительном смысле? Не менее важным вопросом является вопрос о применении принципа взаимности. Из текста статьи неясно, должен ли международный договор быть заключен с государством, гражданином которого является привлекаемый работник, или же государством регистрации компании, представительство которой планирует привлечь иностранного гражданина? Означает ли данная норма, что при привлечении к работе иностранного гражданина, освобожденного от получения разрешения на работу в соответствии с международным договором, заключенным между государством его гражданства и Российской Федерацией, привлекающее его представительство компании третьего государства, не заключившего с РФ такой договор, освобождается от обязанности получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы?
Логичным ответом на поставленные выше вопросы было бы предложение признать данную норму сугубо бланкетной и руководствовать положениями конкретных международных договоров, на которые эта норма ссылается. На сегодняшний день, однако, Российской Федерацией заключен только один такой договор – это Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея о временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства. Действие данного Соглашения распространяется на «работников представительств – граждан государства одной Стороны, временно работающие в представительствах юридических лиц, расположенных на территории государства другой Стороны, численность которых определяется компетентным органом принимающего государства во время аккредитации этих представительств» (статья 2 Соглашения) – это выглядит как прямая ссылка на пп. 9 п. 4 ст. 13 115-ФЗ. Обратившись к конкретным льготам, предоставляемым данным Соглашением гражданам Республики Корея при осуществлении трудовой деятельности на территории РФ, мы не можем сделать вывод о том, что граждане Сторон освобождаются от необходимости получения разрешения на работу. Так, статья 7 Соглашения устанавливает, что необходимые для оформления разрешений на работу на территориях государств Сторон документы могут быть поданы в компетентные органы, находящиеся в столицах государств Сторон, независимо от места регистрации работодателя; разрешения на работу действительны на всей территории принимающего государства, к которой применяется настоящее Соглашение.
Важной льготой, предоставляемой Соглашением, которая позволяет утверждать, что Соглашение как раз и оказывается тем самым международным договором, на который ссылается 115-ФЗ, является положение статьи 8 Соглашения: «представительствам юридических лиц, расположенным на территории государств Сторон, для привлечения работников в пределах численности, определенной при аккредитации, не требуется оформление разрешительных документов на осуществление трудовой деятельности». Такая формулировка никоим образом не помогает нам разрешить вопросы толкования пп. 9 п. 4 ст. 13 – ни сама по себе, ни в совокупности с положениями статьи 2 Соглашения она не позволяет определить, распространяется ли указанная льгота на работников представительств – граждан Кореи, временно работающих в представительствах компаний, зарегистрированных на территории Республики Корея, или же представительство любой иностранной компании, аккредитованное в РФ, вправе без получения разрешения на привлечение ИРС привлекать в качестве работников граждан Республики Корея. Грамматическое толкование данной нормы соглашения требует от нас признать верным второй вариант; для того же чтобы применить телеологическое толкование, требуется сперва ответить на вопрос, кто является субъектом льготы, освобождающей работодателя от получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы – сам работодатель (в этом случае мы, скорее всего, должны будем признать, что эта льгота распространяется только на представительства корейских компаний), или же привлекаемый работник.
В пользу второго подхода выступает преамбула Соглашения. В отличие от преамбулы во многом аналогичного соглашения, заключенного между Россией и Францией в 2009 году, подчеркивающей стремление России и Франции «укрепить высокий уровень и конкурентоспособность своих предприятий», РФ и Республика Корея заключили Соглашение, «руководствуясь взаимным стремлением к укреплению и развитию экономических связей между двумя государствами, рассматривая временную трудовую деятельность граждан одного государства на территории другого государства как важную область сотрудничества,» и «исходя из взаимной заинтересованности в урегулировании процессов внешней трудовой миграции в Российской Федерации и Республике Корея» – важность урегулирования вопросов трудовой миграции подчеркивается безотносительно того, кто будет выступать работодателем для трудовых мигрантов; поддержка предприятий договаривающихся Сторон не включена в перечень целей Соглашения.
Впрочем, применив такой подход, мы еще острее сталкиваемся с проблемой возможности расширительного толкования термина «представительство», употребленного как в Соглашении, так и в 115-ФЗ. Ведь если мы признаем право в упрощенном порядке привлекать к трудовой деятельности граждан Республики Корея за аккредитованными представительствами любых иностранных юридических лиц, независимо от страны регистрации – а это, по данным статистики ФНС, 3638 аккредитованных представительств на 24 апреля 2015 года, неясными становятся политико-правовые основания, по которым мы отказываем в таком праве филиалам иностранных юридических лиц (их, для сравнения, аккредитовано существенно меньше – только 1257 филиалов). Если же правом в упрощенном порядке привлекать в качестве работников граждан Республики Корея обладают представительства только корейских юридических лиц – опять же оказывается непонятно, почему филиалы корейских компаний такого права лишаются, тем более, что во многом схожее с рассматриваемым Соглашением Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства, уже упоминавшееся выше, распространяет свое действие и на филиалы иностранных компаний (при этом также воздерживаясь от указания на страну регистрации таких компаний).
Стоит отметить, что это Соглашение между Россией и Францией периодически приводится в качестве иллюстрации международного договора, упомянутого в пп. 9 п. 4 ст. 13 115-ФЗ. Это неверно; несмотря на то, что это Соглашение упоминает аккредитацию представительств, привлекающих к работе граждан договаривающихся Сторон, оно не содержит положений, освобождающих работников от необходимости получения разрешения на работу, а работодателей – от получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы.
Таким образом, анализ действующего законодательства и заключенных Россией международных договоров не позволяет с уверенностью ответить на вопрос, какую роль в правовом регулировании миграционных отношений на сегодняшний день играет институт персональной аккредитации работников филиалов и представительств иностранных компаний. Получение рабочей визы для работника филиала или представительства иностранной компании формально ставится законом в зависимость от персональной аккредитации такого работника – однако норма эта содержится в законе, регулирующем деятельность торгово-промышленных палат, и ее фактическое применение государственными органами в сфере миграции стоит под вопросом. Что же касается получения разрешения на работу (для иностранного гражданина) и разрешения на привлечение иностранных работников (для филиала или представительства), единственное упоминание персональной аккредитации содержится в подпункте 9 пункта 4 статьи 13 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» – однако содержащееся в данной статье изъятие из общего правила, требует для применения наличия заключенного между Россией и иностранным государством международного договора – а единственный такой договор, заключенный между РФ и Республикой Корея, требований о персональной аккредитации не содержит.
